第四節(jié)近代民法學(xué)的形成一、國家與市民社會的分離18世紀(jì)末至19世紀(jì)初，發(fā)生了國家與市民社會的徹底分離。即以“家”為原形的各種各樣的自立權(quán)力構(gòu)成的傳統(tǒng)政治社會解體，集中了一切政治要素的國家與作為純粹經(jīng)濟(jì)社會的市民社會徹底分離。當(dāng)然，從中世紀(jì)末期以來，關(guān)于國家權(quán)力的“公”的觀念，就已經(jīng)開始與無關(guān)國家權(quán)力的“私”的領(lǐng)域相分離。但當(dāng)時所謂“私”的領(lǐng)域，暫時仍然包含有政治的要素。與公權(quán)力無關(guān)系的“私人”，享有“私權(quán)”。該“私權(quán)”不限于純粹經(jīng)濟(jì)關(guān)系所生的權(quán)利，政治的權(quán)利也包含在內(nèi)。換言之，尚水與前國家的良的舊權(quán)利或既得權(quán)切斷關(guān)系。但在法蘭西革命之后。在德意志也進(jìn)行了一般的農(nóng)民解放，破壞了既得權(quán)體系。特別是，在帝室裁判所和帝國宮廷法院因帝國的瓦解而消滅后，此前對于權(quán)利受侵害的一切場合均給予法律保護(hù)的裁判所的權(quán)限逐漸縮小，最終只對“市民相互間私的經(jīng)濟(jì)關(guān)系”提供法律保護(hù)。例如，在普魯士，依1842年5月11日的法律，完全否定裁判所關(guān)于行政處分合法性的審查權(quán)，就是這一發(fā)展的結(jié)果。于是，一切政治權(quán)力集中于國家之手，另一方面則市民社會從政治獲得解放，成為純粹的經(jīng)濟(jì)社會。二、歷史法學(xué)薩維尼（Friedrichcarlvonsavigny1779—1861）于1814年發(fā)表《論立法及法律學(xué)的現(xiàn)代使命》一文，反對蒂鮑特（AntonFriedfichJustusThibaut1772—1840）關(guān)于依自然法理念編纂全德統(tǒng)一市民法典的提案，并于同年與愛因希霍恩（KarlFfiedrichEichhoml781—1854）共同創(chuàng)辦《歷史法學(xué)雜志》，成為德國歷史法學(xué)派的創(chuàng)立者。與自然法論者的主張相反，薩維尼認(rèn)為，法不是可以依照立法者的意思任意創(chuàng)制的東西，恰似語言和習(xí)俗，是依民族的確信而發(fā)展、成長起來的，是在一定程度的文化發(fā)達(dá)基礎(chǔ)上由作為民族法文化代表者的法律家發(fā)展起來的。由于法律的制定將阻礙有機(jī)的法發(fā)展，除必要或不得已，應(yīng)極力避免。當(dāng)然，薩維尼也認(rèn)為，于有機(jī)的法發(fā)展達(dá)到頂點(diǎn)之時，可以編纂法典，但現(xiàn)時對法的素材的體系的、歷史的研究尚不充分，且適合法典編纂的理論準(zhǔn)備不足，因此，不能說法典編纂的時機(jī)已經(jīng)成熟。薩維尼認(rèn)為只有依有機(jī)的發(fā)達(dá)的法律學(xué)所形成的法，對德意志民族來說才不是恣意的，才可能以真正適當(dāng)?shù)男问綄?shí)現(xiàn)法統(tǒng)一。這種情形，薩維尼并不是沒有認(rèn)識到羅馬法研究及日耳曼法研究的意義，正因?yàn)槿绱?，他才和日耳曼法研究者愛因希霍恩共同?chuàng)辦了《歷史法學(xué)雜志》。但薩維尼實(shí)際上同胡古一樣，只研究古代羅馬法。在此之前，18世紀(jì)的歷史主義，反對將羅馬法的東西與德意志的東西混合的實(shí)定秩序固定化，要求在強(qiáng)調(diào)德意志的國制獨(dú)立性的基礎(chǔ)上，解明羅馬法的本來面目。帝國的瓦解及個別國家進(jìn)行的改革，造成身份制舊秩序的崩潰，從而，古代羅馬法中作為市民社會的法（私法）的范型的積極意義得以發(fā)現(xiàn)。如果說歷史主義盡管強(qiáng)調(diào)歷史的連續(xù)性，但與主張法的不變性的自然法論不同，乃注目于法的相對性、可變性的正當(dāng)化，則薩維尼通過羅馬法的體系構(gòu)筑以變革實(shí)定秩序的目標(biāo)，與其歷史主義的立場并不矛盾?！?/div>