譯者前言
“只了解一個國家的人,實(shí)際上一個國家也不了解.”“因?yàn)椴豢疾煲粋€國家與其他國家的區(qū)別,是不可能真正了解這個國家的.”本書英文版第159頁（見本書邊碼）.“文化大革命”期間,人們深信不疑地不停歡呼著“祖國形勢一片大好,而且越來越好”.“××國家的人民處于水深火熱之中”.之所以如此,原因之一是人們沒有將“祖國”與外國進(jìn)行比較,人們不了解外國,也就不可能了解“祖國”.改革開放以來,我們能夠更多地了解外國,于是能夠認(rèn)識我們國家,了解我們國家與發(fā)達(dá)國家的差距.所以,了解外國,能夠更好地了解本國,了解國外,也是為了更好地了解本國.換言之,比較研究的目的之一,是從研究中更多地.更好地認(rèn)識我們自己的社會與文化,而不只是描述其他社會與文化的特征.即使是身處海外.研究中國問題的中國學(xué)者,其在國外的研究也只不過是從其他社會與文化的角度更好地理解我們中國的社會與文化.也只有真正認(rèn)識了自己的社會與文化,才能提出進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會與文化發(fā)展的構(gòu)想.
基于同樣的理由,只了解中國刑事司法的人,實(shí)際上連中國的刑事司法也不了解.因?yàn)椴豢疾熘袊淌滤痉ㄅc其他國家刑事司法的區(qū)別,是不可能真正了解中國刑事司法的.所以,我們需要將中國的刑事司法與外國的刑事司法進(jìn)行比較.這種比較,以真正認(rèn)識中國刑事司法為目的,而不是簡單地描述外國的刑事司法特征,這種比較,以真正了解兩種（中外）刑事司法為前提,而不能簡單地將外國刑事司法解釋為我們自己的刑事司法的投射.
譯者前言比較刑事司法論對外國刑事司法的真正了解,不只是了解外國的刑事司法制度本身,還必須熟悉形成這種制度的各方面的基礎(chǔ).條件.每一項(xiàng)法律制度都有其產(chǎn)生的基礎(chǔ).條件乃至歷史根源,特定的法律制度具有預(yù)想不到的文化含義,反映了其國情.民心和理念的諸多側(cè)面.如果認(rèn)為所有發(fā)達(dá)國家在刑事司法方面都擁有極為相似的理論與制度,那是很牽強(qiáng)的.相反,并不是每一項(xiàng)法律制度都能在任何國家生成和延續(xù).英美的對抗制模式未能在意大利持續(xù),便說明了這一點(diǎn).如果不了解外國特定法律制度的形成背景,便照搬該法律制度,那么,即使該項(xiàng)法律制度被本國法定化,也不一定能夠現(xiàn)實(shí)化.所以,在一項(xiàng)看好的法律制度需要一定基礎(chǔ)與條件時,我們需要先打下基礎(chǔ).創(chuàng)造條件,然后才能借鑒這種法律制度.在我國,與刑事實(shí)體法理論日益接受大陸法系國家的制度與理論不同,刑事程序法理論愈加接受英美法系國家的制度與理論.這種局面耐人尋味,值得各自反思.
對外國刑事司法的真正了解,不只是了解外國的刑事法律規(guī)范本身,還必須弄清其法律規(guī)范的適用現(xiàn)狀.因?yàn)?法律制度與法律規(guī)范并不會在真空中起作用,法律制度與法律規(guī)范轉(zhuǎn)換為社會實(shí)踐,有賴于刑事司法的制度結(jié)構(gòu).內(nèi)部法律文化以及其他因素.本書的研究表明,即使在同屬大陸法系的德國.日本與荷蘭,即使三國刑法都規(guī)定了相同的犯罪,但對于涉嫌該罪的同一案件,是否起訴以及是否宣告有罪,并不相同,而且這些不同與法律規(guī)定幾乎沒有關(guān)系.例如,就同一犯罪,德國.日本的法定刑雖然比荷蘭的法定刑重得多,可是,荷蘭法官宣告的刑罰卻比德國.日本法官宣告的刑罰要重得多.很明顯,這種差異是由法律外的因素造成的.法律規(guī)范本身與法律規(guī)范的適用現(xiàn)狀總是存在距離,即使在國外,也存在有名無實(shí)的法律規(guī)范.再以沉默權(quán)為例.有的國家的刑事訴訟法典明文規(guī)定犯罪嫌疑人享有沉默權(quán),但是,聰明的警察總是使犯罪嫌疑人開口說話,或者使沉默意味著坦白罪行（如警察在做好精心準(zhǔn)備后,開始訊問時向犯罪嫌疑人說：“下面的問題,如果我說的對,你就不用說話,如果我說的不對,你就指出來.”）,于是,法律規(guī)定的沉默權(quán)與犯罪嫌疑人現(xiàn)實(shí)享有的沉默權(quán),存在天壤之別.因此,一方面,中國學(xué)者不能將國外法律規(guī)定的沉默權(quán)與現(xiàn)實(shí)相等同,另一方面,中國學(xué)者必須了解存在上述天壤之別的原因,然后才能進(jìn)一步研究中國法律應(yīng)否規(guī)定.如何規(guī)定沉默權(quán).然而,事實(shí)上,比較研究者們常常過于強(qiáng)調(diào)法律文本的復(fù)雜性.重要性,卻不注重不同法律規(guī)則在實(shí)際運(yùn)用中有所不同.對中國的刑事司法,人們只是對應(yīng)該是什么感興趣,對外國的刑事司法,人們只是對法律規(guī)定是什么有興趣,而對在外國實(shí)際上發(fā)生了什么則沒有關(guān)注,人們只是通過外國成文法去認(rèn)識外國刑事司法,以為外國的刑事司法的現(xiàn)狀與刑事立法的規(guī)定完全相符.很多研究只是對于制度.規(guī)則和程序進(jìn)行了表面上的描述,只是提供了一種靜態(tài)的背景,甚至只是一種官方的修飾性描述,卻沒有告訴我們該法律體系的日常運(yùn)作和慣例.于是,人們不顧一切地希望將外國的刑事司法制度與規(guī)范搬到國內(nèi)來.但法律文本與司法現(xiàn)實(shí)并非等同,如果某種法律規(guī)范在國外也得不到確證,我們就必須考慮它在中國能否得到實(shí)現(xiàn).
對外國刑事司法的真正了解,不只是閱讀外國的法學(xué)教材與專著,還必須了解刑事司法理論與刑事司法現(xiàn)狀的差距.因?yàn)榻滩呐c專著的觀點(diǎn),并不一定是對實(shí)然的描述,更多的是對應(yīng)然的描繪.即使所謂的通說,也不意味著其與刑事司法現(xiàn)狀相吻合.例如,在日本,就刑法上的因果關(guān)系,理論上的通說是相當(dāng)因果關(guān)系說,而日本的審判實(shí)踐上一直采取條件說.再如,德國的刑法理論為犯罪論構(gòu)筑了精密的體系,但德國法官并不一定按照這種體系認(rèn)定犯罪.所以,比較研究者必須研究外國的判例.實(shí)例,而不能將外國的理論都當(dāng)作現(xiàn)實(shí).此外,比較研究者也不能只是通過外國官方的修飾語言得出結(jié)論.就一種現(xiàn)象而言,官方修飾語言所做的描述總會與該現(xiàn)象的真相存在差距.對外國刑事司法的了解也是如此.如果要通過外國的官方了解其沉默權(quán)的真實(shí)狀況,那幾乎是不可能的.
對外國刑事司法的真正了解,不僅要依賴少數(shù)外國專家,而且應(yīng)當(dāng)了解外國專家的不同政治或政策立場.“在各種人文科學(xué)里,主觀主義的巨大危險.因而也是受時代制約的巨大危險就在于不可避免地要追溯到自己的經(jīng)驗(yàn).因?yàn)槊恳粋€研究者的個人生活命運(yùn).他的社會地位以及他的政治地位都自然而然地會一起融入自己的經(jīng)驗(yàn)里.”換言之,“在人文科學(xué)的領(lǐng)域里,一個研究者提出種種問題與假設(shè),肯定并不獨(dú)立于他的整個人格,因而也并不獨(dú)立于他的生活狀況.他在社會里的地位.因?yàn)檎J(rèn)識嵌入到心靈生活的整體中去.”［德］H科殷：《法哲學(xué)》,林榮遠(yuǎn)譯,84頁.86頁,北京,華夏出版社,2003.當(dāng)我們認(rèn)識本國專家的學(xué)說時,我們通常很自然地將其學(xué)說與其既定的政治或者政策立場聯(lián)系起來,但當(dāng)我們依賴于外國專家時,對這一因素卻幾乎沒有了解.這不僅導(dǎo)致我們難以了解外國的刑事司法,而且導(dǎo)致我們難以了解該外國專家的學(xué)說.所以,了解外國專家關(guān)于刑事司法的觀點(diǎn),必須同時了解他的政治或政策立場.不僅如此,外國人對中國刑事司法的看法也許很有價值.如果花費(fèi)在某種文化中的時間量與成功理解該文化密切相關(guān),那么,本土人將總是最好的人類學(xué)家,但事實(shí)上卻并非如此.顯然,了解外國人對中國刑事司法的評價與建議時,也必須同時了解他的政治或政策立場.
……
總之,為了真正了解外國刑事司法,我們必須盡可能全面地掌握有關(guān)刑事司法的理論的.制度的.規(guī)范的.現(xiàn)實(shí)的材料,以及歷史的.文化的.生活的背景.的確,比較研究者很難全面掌握外國的刑事司法資料,所以,必須對其資料的有限性保持敏感,尤其是依賴于有限的資料來源時.偶遇一項(xiàng)外國文獻(xiàn),就以為它反映了該外國的整體理論現(xiàn)狀,甚至想照搬該文獻(xiàn)的觀點(diǎn)的做法,是缺乏謹(jǐn)慎態(tài)度的.不僅如此,我們還必須注意克服自己的法律文化偏見.一方面,比較研究者總是在以自己的語言和法律術(shù)語予以解釋的意義的范圍內(nèi)看待其他國家的刑事司法.因此,必須警惕在自己的法律文化的偏見中構(gòu)建模型和歸類信息.另一方面,沒有一個起點(diǎn)的觀點(diǎn)是不存在的,沒有完全中立和無傾向性的視點(diǎn),許多比較研究的工作都或多或少受到研究者對于被研究的文化的明顯或者不明顯的想當(dāng)然的假設(shè)的影響.例如,英美的評論者,常常將法國的審判模式描述為糾問式.然而,每一本有關(guān)刑事訴訟的法國教材,都是從一開始就描述一種轉(zhuǎn)變：從采用完全糾問式的.書面的.秘密的程序的極端情況,發(fā)展為現(xiàn)在“混合”體制.這足以說明英美評論者的法律文化偏見.在將中國的刑事司法制度與國外的刑事司法制度進(jìn)行比較時,有人會抱優(yōu)越感,認(rèn)為中國的刑事司法制度完美無缺,有人會持自卑感,覺得中國的刑事司法制度錯漏百出.要對不同的刑事司法進(jìn)行“真實(shí)”的比較與“公正”的評價,實(shí)為難事,因?yàn)椤拔幕偸瞧珢垡恍╋L(fēng)險而對其他持有偏見.”本書英文版第179頁（見本書邊碼）.我們在特定的文化背景中生長,并在該背景下從事研究,我們的觀念深植于我們自己的文化中,很可能對自己的理論與制度過于偏愛,因而希望“維護(hù)”現(xiàn)有的刑事司法制度,另一方面,我們也可能由于某種原因便對國外的相關(guān)理論與制度產(chǎn)生特別的新鮮感,因而希望嘗試“借鑒”乃至“照搬”國外的相關(guān)理論與制度,也有學(xué)者意欲進(jìn)行理論上的“創(chuàng)新”,以構(gòu)建一套既非來源于蘇俄.也不同于德日.更有別于英美,因而獨(dú)具中國特色的刑事司法制度.但不管是維護(hù)現(xiàn)狀,還是照搬國外,抑或獨(dú)立創(chuàng)新,都需要全面比較各種刑事司法制度,都需要克服各種法律文化偏見.比較研究者們應(yīng)該保持一種寬廣的視野,不能過于輕易地被種族中心主義的分類所迷惑.需要真正地嘗試在一國法律過程的背景中理解該過程的結(jié)構(gòu)與運(yùn)作,而不是簡單.草率地看一看“他們做我們所做的事情是否會做得更好”.我們有必要深入探究其他體制的運(yùn)作,探索法律工作人員之間的關(guān)系,探究制度結(jié)構(gòu)和日常慣例,以及該過程的優(yōu)點(diǎn)和弱點(diǎn).只有這樣,我們才能在外國制度自身的背景中,了解他們以及他們在我們的背景中所具有的相關(guān)性.參見本書英文版第152頁（見本書邊碼）.
所有的比較研究都包括了研究相似性與差異性,而對這其中任何一方面的發(fā)現(xiàn),都具有理論和實(shí)踐的雙重意義.但是,發(fā)現(xiàn)相似性與差異性并不意味著實(shí)現(xiàn)了比較的目的.對于形成不同刑事司法之間的相似性與差異性的原因的進(jìn)一步分析,才有助于真正了解本國的刑事司法,才有助于我們借鑒國外的制度以完善本國的刑事司法.所以,既不能因?yàn)樵谀骋环矫?外國與中國具有相似性,就認(rèn)為中國在這一方面具有合理性,也不能因?yàn)樵谀骋环矫?中國與外國具有差異性,就認(rèn)為應(yīng)當(dāng)向外國看齊,或者認(rèn)為這就是“中國特色”.換言之,我們既不能將我國刑事司法與外國刑事司法的相似性,作為維持現(xiàn)狀的根據(jù),也不能將我國刑事司法與外國刑事司法的差異性,作為批判國內(nèi)的理由,或者認(rèn)為“中國特色”不可動搖.換言之,一方面,我們應(yīng)當(dāng)明確,對發(fā)達(dá)國家的某些制度.規(guī)范與司法經(jīng)驗(yàn)的跨文化移植是沒有意義或者意義有限的,因?yàn)檎Z言和文化的類別不相匹配.另一方面,也并非只能借鑒外國最為通行的或最發(fā)達(dá)國家的最成功的制度與規(guī)范.因?yàn)槟撤N制度.規(guī)范在一個司法體系中的失敗,并不排除其在另一個司法體系中以一種修正的和改進(jìn)的形式被采用的可能性.所以,我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國的需要.為著實(shí)現(xiàn)自己的目的而做出恰當(dāng)?shù)倪x擇.
由此看來,對中外刑事司法的比較研究,不能僅僅停留在法律文本上的比較,不能只從法學(xué)角度進(jìn)行比較,還必須從社會學(xué).人類學(xué).歷史學(xué).政治學(xué)等角度進(jìn)行比較研究.本書作者們所利用的學(xué)科資源便包括法學(xué).社會學(xué).人類學(xué).歷史學(xué)和政治學(xué)（當(dāng)然,這并不意味著窮盡了可能涉及的所有學(xué)科的范圍）.本書討論的主題幾乎覆蓋了刑事司法的所有階段,包括偵查.起訴.辯護(hù).審判和行刑.作者們在非常廣闊的背景下描述了刑事司法的方方面面,這一背景包括英格蘭和威爾士.法國.德國.意大利.荷蘭.西班牙.斯堪的納維亞.美國.加拿大.日本和西印度群島.本書的意圖是,為如何在具有充分的社會學(xué)意義的比較刑事司法研究項(xiàng)目上取得進(jìn)展而提供實(shí)例,而不是對相關(guān)國家的法律制度.法律規(guī)則和刑事司法程序做綜合說明.換言之,本書的焦點(diǎn)主要不是刑事司法制度與政策,而是如何理解并解釋不同刑事司法制度之間的差異性.這種比較研究,或許正是我國所缺乏的.這也正是《比較法學(xué)叢書》的主編與譯者決定翻譯本書的重要原因.
本書的翻譯難度大與譯者的翻譯水平低,使得本書的翻譯極為艱難.幾位譯者與我雖然歷時兩年,幾易譯稿,但仍不滿意.中途也曾想放棄翻譯,但“積極地參與和認(rèn)真地實(shí)踐”的態(tài)度使得我們堅持下來.“錯譯.誤譯過多”或許是本書的現(xiàn)實(shí),“期待同仁賜教”的確是譯者的誠意.
張明楷
2003年12月于清華園